Dans un arrêt du 20 mai 2009, le Conseil d'Etat précise que l'absence d'exigences relatives aux niveaux minimaux de capacités techniques, professionnelles et financières des entreprises candidates à un appel d'offres ne s'oppose pas à ce que le pouvoir adjudicateur rejette la candidature d'une entreprise en raison d'une insuffisance de ses capacités financières.
Dans cette affaire, le juge des référés précontractuel avait annulé la procédure de passation d'un appel d'offres ouvert, lancé par la ville de Fort-de-France, au motif que celle-ci ne pouvait rejeter la candidature de la société Pat Eleck en raison de l'insuffisance de ses capacités financières puisque l'AAPC ne mentionnait aucune exigence relative aux niveaux minimaux de capacité requis.
Saisi par la commune de Fort-de-France, le Conseil d'Etat a censuré le raisonnement du juge des référés, considérant au contraire qu'"il était loisible à la commune de Fort-de-France d'examiner les capacités techniques, professionnelles et financières des entreprises candidates sans avoir au préalable fixé des niveaux minimaux de capacité". L'arrêt rappelle en effet qu'en vertu d'une jurisprudence désormais bien établie, le pouvoir adjudicateur n'est pas  tenu de fixer à l'avance des niveaux minimaux de capacité. Les juges précisent au besoin que ce n'est que lorsqu'il décide de fixer des niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières que le pouvoir adjudicateur est tenu d'indiquer ces niveaux dans l'AAPC et de contrôler les garanties présentées par les entreprises candidates aux regard des documents ou renseignements exigés dans l'AAPC afin d'écarter, le cas échéant, les candidatures qui ne rempliraient pas ces conditions.
Mais dans le cas d'espèce, il s'avère que "si la commune a écarté la candidature de la société Pat Eleck en raison de l'insuffisance de ses capacités, en particulier d'un point de vue financier, il ne résulte pas de l'instruction que la commune se soit référée ce faisant à des niveaux minimaux de capacité financière qu'elle aurait préalablement fixés et qu'elle aurait alors été tenue d'indiquer dans l'AAPC".
Le Conseil d'Etat a ainsi considéré que l'absence de niveaux minimaux de capacité ne signifie pas pour autant que le pouvoir adjudicateur est tenu d'accepter les candidatures qui présenteraient des insuffisances sur le plan professionnel, technique ou financier.
Par conséquent, même en l'absence de niveaux minimaux de capacités mentionnés dans l'AAPC, l'acheteur public a la possibilité de procéder à l'examen des capacités des entreprises candidates en se basant sur les documents exigés dans le règlement de la consultation "au titre de la justification des capacités professionnelles, techniques et financières des opérateurs économiques", sous réserve bien entendu que les "justificatifs" demandés respectent les prescriptions de l'article 45 du Code des marchés publics et de l'article 3 de l'arrêté du 28 août 2006 fixant la liste des renseignements et documents pouvant être demandés au candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs.

L'Apasp

Référence : Conseil d'Etat, 20 mai 2009, Commune de Fort-de-France, n°311379

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